最高法发布的指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案
安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）签订了一份《建设工程项目施工合同》，安徽天宇公司将其厂区一期工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期:暂定2006年4月28日，竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
2006年5月23日，通州建总公司遂组织施工，2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时，通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债。
安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出（2011）滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。
法院确认通州建总集团有限公司对申报的8829702元债权就其施工的安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。案件受理费80元，由安徽天宇化工有限公司负担。
本案双方当事人签订的建设工程项目施工合同虽约定了工程完工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。
管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程项目施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。
2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不予支持。
指导案例为别除权纠纷，别除权就是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（破产人）特定财产享有的优先受偿权利。《中华人民共和国企业破产法》（下称破产法）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”，此条规定的权利即为破产法理论上的别除权。优先权问题是破产法中很重要的问题，破产法关于优先权的规定过于简单，特别优先权在破产法案件实践中较为混乱。建设工程款优先受偿权就是一种特别优先权，指导案例对建设工程款优先受偿在破产法中的应用具有指导意义。
《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也能申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定设立了工程承包人的工程款优先受偿权。
关于建设工程价款优先权，理论上一直存在着三种争议，即留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。通说是法定优先权说，这是由建设工程价款优先受偿权的特征决定的，此权利由法律直接规定，其产生与法律上的约束力具有法定性，以特定财产担保债权实现，还具备优先受偿性、物上代位性等特征。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下文简称《批复》）第一条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，根据该条规定，最高院已将承包人的优先受偿权与抵押权和其他债权区分开，因此，建设工程价款优先受偿权显然不属于法定抵押权，性质上属于一种法定优先权。另外，建设工程价款优先受偿权作为人民法院受理破产申请时债权人对债务人享有的债权，应属于破产债权。指导案例确认建设工程价款优先受偿权适用于破产案件。
人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。破产法第49条规定：“债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据”。第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。” 根据上述规定，别除权人也应该要申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且破产法还要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。
在破产管理人占有担保物的情况下，别除权人对担保物行使权利，应向破产管理人提出，如其权利未得到确认，别除权人应以管理人为被告提出债权确认诉讼。破产法对建设工程价款优先受偿权如何行使并无规定，指导案例中，通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，管理人拒绝确认，通州建总公司通过提起债权确认诉讼的方式行使别除权。
《中华人民共和国合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权，但并未规定行使期限。《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”，这里的六个月期限，性质上为除斥期间。除斥期间自权利成立时起算，期间届满后权利归于消灭，除斥期间为不变期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。关于承包人行使优先权的六个月的行使期限是必须在六个月内向管理人申报债权，还是在六个月内必须登记公示，抑或在六个月之内必须提起诉讼，《合同法》第286条及最高人民法院《批复》对六个月行使期限内的优先权主张形式并未明确。指导案例中，法院认定通州建总公司作为别除权人在六个月内向破产管理人申报债权，即视为行使了优先受偿权。
根据相关案例，双方当事人争议大多是关于建设工程价款优先受偿权是否在六个月期限内行使，如何确定优先权行使期限的起算点特别的重要。《批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程完工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。最高人民法院2011《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”
根据上述规定：第一，建设工程实际竣工，起算时间为“建设工程完工之日”。第二，非因承包人原因建设工程未竣工，合同约定了竣工日期的，自约定的竣工之日起计算。第三，合同未约定竣工日期，自合同解除/终止履行之日起计算。第四，由于发包人原因，合同解除/终止履行时已超出约定的竣工日期的，自合同解除/终止履行之日起计算。指导案例中，涉案工程因发包人安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工，后安徽天宇公司进入破产程序，法院根据《中华人民共和国破产法》第18条，认定管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，视为解除合同，自合同解除之日起计算六个月期限。
关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的范围，在实践中有三种观点：一，应包括承包人付出的劳动报酬、材料费和施工垫付费用及违约金等；二，应仅限于工程款中所包含的工人工资；三，包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但不应包括违约金。《批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。各地法院对此执行也不一致，如《江苏省高院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的意见》明确将垫资款等实际支出费用划入优先受偿范围内。垫资款是否享有优先受偿权争议较大，指导案例中也涉及到优先受偿范围问题，安徽天宇公司提出承包人对损失和利润并不能享有优先权，法院认定审计机构对该工程建设价格审核时不包括损失和利润，但并未涉及垫资款问题。
综上，《合同法》第286条、《批复》规定了建设工程价款优先受偿权制度及具体应用，但破产法对此并无规定。指导案例对建设工程价款优先受偿权在破产案件中的适用，包括行使方式、期限、范围等都具有一定指导意义。
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